Fala pessoal!!! Tudo bem com vocês? Todo mundo com saúde e firme nos estudos? Espero que sim! Aqui é Rafael Bravo, professor e orientador do Curso Clique Juris, em que trabalho com estudos dirigidos para concursos das carreiras jurídicas (Magistratura, Defensoria, MP, dentre outros).

A dica que trago para vocês hoje está muito em voga e é alvo de muitos debates, razão pela qual com certeza vai ser objeto de prova (inclusive, já foi objeto da prova discursiva do MPGO 2019 e vai cair de novo!). Assim, ressalto que vou abordar sob uma análise estritamente jurídica da questão a fim de ajudá-los a se preparar para uma possível cobrança do tema em prova, de maneira que as discussões políticas não são objeto de postagens aqui no blog!

No post passado falamos sobre os precedentes do STJ que não enquadram as condutas dos “funcionários fantasmas” como apropriação ou desvio de verbas, nem peculato, lembram? Contudo, o entendimento é diverso quando se trata da chamada “rachadinha”, situação em que parlamentares (ou outros agentes públicos) se apropriam de parte dos salários dos comissionados.

No caso de parlamentares que se apropriam de parte da remuneração dos servidores comissionados de seu gabinete (prática conhecida como “rachadinha”), o STJ já decidiu algumas vezes que tal conduta configura peculato-desvio. (STJ. 6ª Turma. REsp 1.244.377/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/04/2014).

Vamos entender melhor!

Nessa prática, o parlamentar (ou outro agente político) contrata um funcionário comissionado fazendo um acordo (ilícito) que essa pessoa terá que dividir o salário com o chefe. A contratação de funcionários fantasmas também pode ser utilizada para partilhar os recursos. Nesse caso, o político nomeia para um determinado cargo uma pessoa que não desempenhará de fato suas funções. Então, o servidor recebe o salário e repassa parte dele para o político ou para alguém de sua família.

Veja que esse exemplo é bastante diferente do caso da postagem anterior, pois aqui não se trata puramente da existência de funcionários fantasmas, mas funcionários fantasmas que estão envolvidos nesse esquema de “rachadinha”. Trata-se de uma forma de dividir o salário destinado a um funcionário entre duas pessoas.

Esse tipo de esquema não raro também pode desaguar no crime de lavagem de dinheiro, quando os agentes envolvidos buscam dar aparência de licitude aos valores.

Quanto ao enquadramento penal da conduta conhecida como “rachadinha”, não há consenso doutrinário, destacando-se três correntes:

1) Configura crime de peculato-desvio. Nesse sentido, tem prevalecido o entendimento no sentido (inclusive no STJ) de que tal conduta configuraria o crime de peculato-desvio (CP, art. 312, caput, parte final), notadamente nos casos em que o político fica com parte dos vencimentos de seu funcionário, usando tal verba para aquisição de bens pessoais.

Nesse sentido, haveria um desvio de uma verba pública em proveito próprio do político, uma verba que não está relacionada às suas funções, de modo que estaria recebendo de forma indevida.

2) Configura-se crime de corrupção passiva ou concussão, a depender do caso concreto. Há relevantes posições no sentido de que tal conduta poderia configurar o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP) ou de concussão (art. 316 do CP), a depender da demonstração da ocorrência de “solicitação” ou de “exigência” de vantagem indevida por parte do político.

3) Configura fato atípico. Há quem sustente que não haveria sequer conduta típica, tendo em vista que o salário pertence ao servidor e ele pode fazer o que bem entender com ele, inclusive doar ao seu chefe.

Em provas para o MP o conhecimento dessa última corrente deve ser exposto, mas duramente criticado, sob o fundamento que evidentemente o repasse do salário por parte do servidor ao político não é espontâneo, ou seja, não se trata de uma deliberada doação ou disponibilização eventual e verdadeiramente livre, mas algo sistemático, como pressuposto para a manutenção de uma dada posição ou cargo, sendo bem nítido esse quadro.

De toda forma, também é importante saber que tal esquema configura ato de improbidade administrativa.

Então, fiquem muito ligados no entendimento do STJ, bem como na divergência doutrinária sobre o tema, que está cada vez mais em voga.

Por fim, recentemente da 3ª Câmara Criminal do TJRJ atribuiu ao senador Flávio Bolsonaro foro por prerrogativa de função no Órgão Especial do TJRJ, por imputação pela suposta conduta de “rachadinha”, contrariando o entendimento do STF sobre o tema.

Nesse sentido, cabe lembrar que desde o STF (acompanhado pelo STJ) entende que o foro de prerrogativa de função é regra excepcional, de maneira que deve ser interpretada restritivamente e, portanto, só se aplica se preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos:

1. O crime deve ter sido cometido durante o exercício do mandato.
2. O crime também deve se relacionar às funções desempenhadas naquele cargo público.
3. O direito ao foro privilegiado só vale durante a vigência do mandato no qual o crime teria sido cometido.

Do contrário, o parlamentar deve ser processado pela primeira instância da Justiça, como qualquer cidadão. Com o fim do mandato, também acaba o foro privilegiado.

Por isso, é importante acompanhar como os tribunais superiores vão se posicionar sobre a questão. Nesse sentido, o STF inclusive já foi provocado por meio de ADIN para apreciar a decisão do TJRJ. Vamos ficar de olho!

Pessoal, a dica de hoje é bastante relevante porque se trata de um tema que está muito em voga e sendo muito debatido no meio jurídico. Com certeza esse debate não passará despercebido pelas bancas de concurso. Sempre buscamos dar esse tipo de dicas aos alunos do Curso Clique Juris em nossos cursos e estudos dirigidos, para mantê-los atualizados e potencializar ainda mais seu desempenho em provas.

Desejo a todos sucesso e bons estudos!

Rafael Bravo

Instagram com dicas: @rafaelbravog e @cursocliquejuris

e-mail: rafaelbravo.coaching@gmail.com

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Rafael Bravo

Defensor Público Federal, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado pela PUC-Rio, membro suplente da Banca de Direito Penal, Processo Penal e Penal Militar do 5º Concurso Público para ingresso na carreira de Defensor Público Federal - DPU/2015. Foi aprovado aos 24 anos, com apenas um ano de estudos no concurso da DPU em 2010.

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