Oi pessoal! Tudo bem com vocês? Espero que sim! Aqui é Rafael Bravo, Defensor Público Federal, professor e orientador de estudos dirigidos para concursos das carreiras jurídicas (Magistratura, Defensoria, MP, dentre outros) no Saber Jurídico.

Em decisão bastante recente e de alta importância para a garantia do sistema acusatório no processo penal brasileiro, a 2ª Turma do Supremo afirmou que Juiz que, em audiência de instrução e julgamento, questiona detalhadamente a testemunha de acusação desrespeita o rito do artigo 212 do Código de Processo Penal e atua como se Ministério Público fosse, concedendo Habeas Corpus de ofício para reconhecer a nulidade de ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, libertar o réu, que deve responder ao processo em liberdade.

O relator do caso, ministro Edson Fachin, apontou que, com relação à oitiva de testemunhas em audiência de instrução e julgamento, o magistrado deve, em atenção ao artigo 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova. De forma que só cabe ao juiz intervir em duas hipóteses, caso evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida, sempre de forma supletiva e subsidiária.

Ademais, afirma que trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e portanto o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado.

Ao citar voto do ministro Luís Roberto Barroso na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.104, o Relator afirmou ainda que o juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do artigo 212 do CPP, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, uma vez que a separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório.

O art. 212 do Código de Processo Penal dispõe sobre a forma de inquirição das testemunhas na audiência. Lembrando que com a reforma do CPP, operada pela Lei nº 11.690/2008, a participação do juiz na inquirição das testemunhas foi reduzida ao mínimo possível.

As perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, observando o sistema de inquirição direta ou cross examination, iniciando com as perguntas de quem a arrolou.

O sistema da inquirição direta divide-se em direct examination, que diz respeito a parte que arrolou a testemunha fazer as perguntas e, cross examination, isto é, quando a parte contrária é quem formula as perguntas. Mas cuidado, pois em provas é comum vir a expressão cross examination como sinônima de inquirição direta.

Em regra, o juiz deverá apenas ficar calado, ouvindo e valorando, em seu íntimo, as perguntas e as respostas, intervir somente nas hipóteses acima mencionadas.

Sobre a consequência do juiz iniciar as perguntas, inquirindo a testemunha antes das partes, existem duas correntes sobre o tema:

1ª corrente: há inobservância do art. 212 do CPP, o que gera a nulidade do ato. Conforme entendimento da 1ª Turma do STF no HC 161658/SP (2/6/2020 – Info 980) e no HC 187035/SP (6/4/2021 – Info 1012).

2ª corrente: pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. Conforme entendimento exarado também pela 1ª Turma do STF, porém em 2019, no HC 177530 AgR.

E conforme entendimento também do STJ, como se observa na tese 12 do Jurisprudência em Teses (Ed. 69):

“Tese 12: A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa.”

A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade para essa corrente.

Ressaltamos que, até o momento, essa segunda corrente parece ser majoritária, tendo sido adotada em provas de concurso, mas é importante ficar atento às mudanças diante das novas decisões.

Gostaram da dica? Espero que sim! Sempre buscamos dar esse tipo de dicas aos alunos do Curso Saber Jurídico em nossos cursos e estudos dirigidos, para potencializar ainda mais sua preparação para as provas de concurso mais difíceis do país. Caso você se interesse, entre em contato conosco!

Desejo a todos sucesso e bons estudos!

Rafael Bravo

Instagram com dicas: @rafaelbravog e @cursosaberjuridico

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Defensor Público Federal, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado pela PUC-Rio, membro suplente da Banca de Direito Penal, Processo Penal e Penal Militar do 5º Concurso Público para ingresso na carreira de Defensor Público Federal - DPU/2015. Foi aprovado aos 24 anos, com apenas um ano de estudos no concurso da DPU em 2010.

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