Oi pessoal! Tudo bem com vocês? Espero que sim! Aqui é Rafael Bravo, Defensor Público Federal, professor e orientador de estudos dirigidos para concursos das carreiras jurídicas (Magistratura, Defensoria, MP, dentre outros) no curso Saber Jurídico.

Hoje trago para vocês um julgado muito importante do STF, pois ele supera parcialmente o entendimento do STJ sobre o mesmo tema – entendimento esse que sempre foi bastante cobrado em provas de concurso.

Vamos lá!

Primeiramente, é sempre importante revisarmos o conceito de poder de polícia. Seu conceito legal está previsto no art. 78 do CTN, veja:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O poder de polícia se fundamenta na supremacia do interesse público sobre o privado, de forma que o poder de polícia limita o exercício de alguns direitos individuais em benefício do interesse público.

Os três principais atributos do poder de polícia são a discricionariedade (como regra, a Administração se orienta pela conveniência e oportunidade para a prática dos atos de poder de polícia), autoexecutoriedade (a Administração pode, por seus próprios meios, executar seus atos e decisões, independente de prévia autorização judicial) e coercibilidade (as medidas administrativas podem ser impostas coercitivamente aos administrados, independente da vontade deles).

Recentemente, o STF entendeu que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial – inclusive a aplicação de sanções.

Agora, cuidado! O STJ tem o seguinte posicionamento: somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

Para o STJ, o poder de polícia é exercido com base no poder de império do Estado, o que o impossibilitaria de ser delegado para particulares. Em outras palavras, o poder de polícia, por ser uma atividade típica do Estado, não poderia ser delegado. Todavia, baseado na teoria dos ciclos de polícia, o STJ entende que o Estado pode delegar a particulares a realização de atividades de apoio ao exercício do poder de polícia. Isso é chamado de aspectos materiais do poder de polícia.

Rafael, mas quais são as fases do ciclo de poder de polícia? São as seguintes, pessoal:

Ordem de polícia: é a legislação que estabelece os limites e condições necessárias para o exercício da atividade ou uso dos bens por parte dos administrados. Ou seja, são as normas que regem o poder de polícia em concreto a ser realizado pela Administração. Para o STJ, essa fase não pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado.

Consentimento de polícia: trata-se de fase em que Administração dá o consentimento para que o administrado realize determinada atividade ou para que utilize o bem segundo a ordem de polícia em vigor. Para o STJ, essa fase pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado.

Fiscalização de polícia: a Administração verifica se o administrado está cumprindo as regras estabelecidas na ordem de polícia. Para o STJ, essa fase pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado.

Sanção de polícia: aplicação das penalidades administrativas para quem descumpriu a ordem de polícia. Para o STJ, essa não fase pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado.

Conclusão: para o STJ, só poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado a fases de consentimento e fiscalização de polícia.

Mas, recentemente o STF entendeu que o fato de a pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta destinatária da delegação da atividade de polícia administrativa ser constituída sob a roupagem do regime privado não a impede de exercer a função pública de polícia administrativa.

Nesse sentido, para a Corte, o regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a delegação. A CRFB, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a atuação dessas entidades na prestação de serviços públicos.

Assim, para o STF, a única fase do ciclo de polícia que é absolutamente indelegável: a ordem de polícia (função legislativa), que só pode ser delegada nas hipóteses constitucionalmente previstas.

Pessoal, esse julgado é tão importante porque o STF, contrariando o entendimento do STJ, entende que a fase de sanção de polícia (aplicação de multas) também pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado. A tendência é que o STJ mude seu entendimento para se alinhar ao decidido pelo STF, ok?

Mas, até lá, cuidado: em questões objetivas, a partir de agora antes de assinalar a assertiva como verdadeira ou falsa, veja se a questão quer o entendimento do STJ ou do STF. Já em provas discursivas e orais, é fundamental demonstrar o conhecimento da divergência entre as Cortes e seus respectivos fundamentos, conforme tratamos acima.

Gostaram da dica? Espero que sim! Sempre buscamos dar esse tipo de dicas aos alunos do Curso Saber Jurídico em nossos cursos e estudos dirigidos, para potencializar ainda mais sua preparação para as provas de concurso mais difíceis do país. Caso você se interesse, entre em contato conosco!

Desejo a todos sucesso e bons estudos!

Rafael Bravo

Instagram com dicas: @rafaelbravog e @cursosaberjuridico

e-mail: rafaelbravo.coaching@gmail.com

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Rafael Bravo

Defensor Público Federal, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado pela PUC-Rio, membro suplente da Banca de Direito Penal, Processo Penal e Penal Militar do 5º Concurso Público para ingresso na carreira de Defensor Público Federal - DPU/2015. Foi aprovado aos 24 anos, com apenas um ano de estudos no concurso da DPU em 2010.

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